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La Audiencia Provincial de Málaga acoge recurso de apelación interpuesto por Antonio Rodríguez Bernal y declara competente a la jurisdicción española para conocer una estafa internacional


Después de varios años de instrucción por un presunto delito de estafa internacional en asunto “timeshare” el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola, después de haber abierto Procedimiento Abreviado, se declaró incompetente acogiendo la solicitud del Ministerio Fiscal que razonaba su petición en que los perjudicados eran residentes en la República Francesa y que habían efectuado la disposición del efectivo defraudado mediante transferencia ordenada desde Francia. El auto de juzgado, se inhibía, por falta de jurisdicción, entendiendo que el conocimiento del asunto correspondía a la jurisdicción francesa.

Bajo la dirección letrada de Antonio Rodríguez Bernal se interpuso recurso de reforma que fue rechazado, alzándose recurso de apelación, estimado integramente por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera (Auto 443/2009, Rollo de Apelación 448/2009) ordenando al Juzgado de Instrucción de procedencia la continuación de la causa de la España. En esencia el recurso se fundamentaba en los siguientes extremos.

1) La transferencia de fondos es meramente instrumental

Si diésemos prioridad a este instrumento interbancario (la transferencia) nos conduciría a una conclusión absurda: si se hubiera traído el dinero personalmente y se hubiera entregado al presunto estafador en mano (como se hacía hace dos siglos) la competencia residiría en tribunales españoles, pero si se hace mediante transferencia bancaria internacional, esa competencia se atribuiría a tribunales extranjeros. La transferencia bancaria, es un instrumento de entrega, y debe interpretarse de acuerdo al artículo 3.1 CC, teniendo en cuenta “la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada” atendiendo fundamentalmente “al espíritu y finalidad de aquélla”.

La entrega de fondos realmente se produce en territorio español, cuando se acepta por el banco del presunto estafador (BBVA) la orden de pago internacional girada por el otro banco y el presunto estafador no da orden contraria al primero para que devuelva al emisor los fondos recibidos, se apropia de los fondos y los inserta en su patrimonio. Esa traditio, tiene lugar en España, cuando se hace el apunte en la cuenta de la sociedad “…”, administrada por aquél.

La cuenta facilitada por el presunto estafador opera como domicilio de pago, y siendo este domicilio de pago una cuenta bancaria abierta en una entidad  y sucursal española (BBVA), es aquí, en España, donde tiene lugar la efectiva entrega de fondos y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

2) Inadecuada interpretación de la normativa bancaria aplicable al contrato de transferencia bancaria

Lo dicho más arriba, es consecuente con la normativa del ramo y la naturaleza jurídica del contrato de transferencia bancaria, que nos conduce a concluir que la transferencia patrimonial se lleva a cabo en territorio español. Ello es así por varias razones.

2.1) Revocabilidad de la orden transferencia

La orden de transferencia, como sucede con cualquier otro mandato, puede ser revocada por el ordenante (arts. 1.737 Cc y 279 CCo), como viene sosteniendo de forma unánime la doctrina y la jurisprudencia, generando la obligación del banco de interrumpir el proceso de tramitación. Y si incumpliendo la orden de revocación dada por el cliente el banco ejecuta la transferencia, debe reintegrar al ordenante la suma indebidamente cargada en su cuenta (Reclamaciones n.º 1805/98 y n.º 773/99, Memoria 1999, por las que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sanciona a las entidades bancarias por ejecutar una transferencia con posterioridad a la revocación por el cliente). Recayendo sobre el banco del ordenante la obligación de comunicar la revocación a los demás bancos participantes y actuar en la recuperación de los fondos (Reclamaciones n.º 1362/02, n.º 2837/02, n.º 3757/02, Memoria 2002).

También es pacífico el momento límite en que dicha revocación puede determinarse: la revocación de la orden de transferencia ha de producirse antes de la orden de ingreso en la cuenta del beneficiario [S.A.P Vitoria de 18 de enero de 2000 (AC 363/00) “y no que solo pueda ser operativa la revocación si es anterior al cargo en la cuenta del ordenante”], momento éste en el que ejecutada la orden de transferencia ninguna revocación es ya posible.

En definitiva, existiendo posibilidad de revocación hasta el momento de anotación en la cuenta del beneficiario (la Sociedad “…” con cuenta sita en España) el dinero está a disposición de los ordenantes, quienes pueden hacer uso del dinero hasta el mismo momento de la anotación en la cuenta corriente española titularidad del beneficiario (querellado)

2.2) Momento del nacimiento del derecho de crédito entre entidad receptora (BBVA) y el beneficiario (sociedad instrumental “…”)

También es aquí pacífica doctrina y jurisprudencia. El derecho de crédito del beneficiario de la transferencia nace con el abono en cuenta, momento que se identifica con la ejecución de la transferencia. Este derecho del beneficiario se establece frente a su banco, en tanto le corresponde a éste proceder a realizar el abono en cuenta, careciendo el beneficiario de legitimación para reclamarla del banco ordenante [STS de 11 de marzo de 1972 (R 1094/72),  de 16 febrero 2001 (R 2054/01), 9 marzo 2006 (R 1071/06)], entre otras].

En lo que respecta al particular supuesto objeto de este debate, no hay duda que hasta esa anotación en cuenta, de la que nace el derecho de crédito de la sociedad instrumental “…” frente a su banco (BBVA) y decae el derecho de revocación del banco ordenante (francés) y de los querellantes, el dinero NO SE HABÍA DESPLAZADO hasta el patrimonio de la sociedad beneficiaria y, consiguientemente, al querellado.

Ese momento de inflexión tiene lugar en España y por tanto son los tribunales españoles quienes deben instruir (como llevan haciéndolo durante varios años) y enjuiciar los hechos relatados en la querella.

Como mandaba la lógica, el juicio se siguió tramitando en el correspondiente juzgado de Fuengirola aunque, debido a estas incidencias, con una terrible dilación.

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